STF reconhece imunidade de ITBI para empresas imobiliárias na integralização de capital social

Thiago Santana Lira* 

Por 8 votos a 2, o STF garantiu a imunidade de ITBI na integralização de capital social por meio de bens imóveis, independentemente da atividade exercida pela empresa, ressalvados os casos de fraude e simulação e observadas as regras definidas no Tema 796 da Suprema Corte.

Por meio do leading case RE 1.495.108, julgado em sede de repercussão geral, uma empresa que atua como administradora de bens próprios questionava o alcance da imunidade de ITBI nos casos de integralização de bens imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica, com o objetivo de aumentar o capital social. O artigo 36 do Código Tributário Nacional (CTN) elenca as situações em que não há incidência de ITBI e dispõe expressamente sobre a “incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito”.

Contudo, o artigo 37 da mesma norma prevê a tributação quando a pessoa jurídica adquirente tem como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, sendo considerada preponderante a atividade que represente mais de 50% da receita operacional nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição.

  Em análise ao disposto na Constituição Federal, o artigo 156, § 2º, inciso I, prevê expressamente a imunidade na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Já a restrição prevista no artigo 37 decorre do próprio CTN. Dessa forma, a discussão parte do princípio de que uma norma infraconstitucional não poderia limitar o alcance de uma imunidade expressamente prevista na Constituição.

  Ainda que caiba à legislação complementar regulamentar o tributo, essa norma não poderá ampliar ou restringir uma imunidade com previsão expressa na Constituição Federal. Analisando o artigo 36, entende-se que o legislador teve como objetivo afastar a tributação do ITBI quando o sócio pretende integralizar o capital social de uma sociedade por meio de um bem de sua propriedade, operação que consiste na transferência do patrimônio para a pessoa jurídica em contrapartida à participação societária.

  Nesse sentido, a operação se enquadra na hipótese de imunidade do ITBI, relativa à transmissão de bens imóveis para a realização de capital social. Nessa linha de raciocínio, seguiu o voto do ministro Edson Fachin, que pontuou que a imunidade busca viabilizar a transferência de patrimônio do sócio com o objetivo de aumentar sua participação societária e, assim, otimizar os custos da operação.

  A situação diverge de operações societárias que envolvam fusão, incorporação e cisão, uma vez que essas operações possuem características próprias e estão sujeitas às regras constitucionais específicas aplicáveis à imunidade do ITBI. Nesse contexto, o reconhecimento da imunidade na integralização de capital social estimula a livre iniciativa e o desenvolvimento econômico.

  Vale destacar que a decisão não abrange atos praticados com o objetivo de fraude, dolo ou simulação para fins de evasão fiscal, cabendo ao município competente instaurar procedimento administrativo para apurar e comprovar eventuais irregularidades.

  Ademais, a imunidade também deve observar o entendimento fixado no julgamento do Tema 796 do STF, que limitou a prerrogativa ao valor efetivamente integralizado ao capital social, excluindo eventual diferença declarada como patrimônio da sociedade.

Em suma, a imunidade de ITBI alcança o valor do imóvel efetivamente destinado à integralização do capital social por meio da incorporação do bem ao patrimônio da pessoa jurídica, observados os limites estabelecidos pelo STF.

  A decisão representa um importante marco para empresas de administração de bens, trazendo maior segurança jurídica às operações societárias e reduzindo o risco de exigências indevidas de ITBI pelos municípios.

*Advogado sócio em Barroso Advogados Associados, especialista em Direito Tributário e Aduaneiro, MBA em Gestão Tributária.