Contribuintes conseguem reduzir contas de luz judicialmente com a exclusão do TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS/Energia

Geraldo Luiz de Moura Tavares- Advogados do Escritório Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados

Os serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica são cobrados, respectivamente, por meio da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), pagas diretamente às concessionárias prestadoras de tais serviços.

Embora não se relacionem com o aspecto material da incidência do ICMS-energia, os fiscos estaduais têm exigido que as concessionárias – a quem cumpre também o dever de destacar o imposto nas contas de energia – incluam o valor da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Como consequência, a conta dos consumidores de energia elétrica ficou ainda mais cara em razão do imposto calculado sobre uma base de cálculo superior à efetivamente devida.

É de se notar que essa discussão, em especial no caso dos contribuintes mineiros, é antiga, tendo em vista os diversos precedentes observados no âmbito do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. O cerne da discussão se observa com o advento da Constituição Federal de 1988, ocasião em que o fornecimento de energia elétrica, que era tributado pelo Imposto Único de competência da União, passou a ser equiparado a mercadoria e entregue à competência tributária dos Estados.

Instituiu-se, então, um peculiar regime jurídico de tributação, diante das particularidades inerentes ao fenômeno físico presente na produção da energia elétrica. Isto porque, alguns conceitos essenciais ao ICMS como, por exemplo, o de circulação, bem como o de “transporte”, não poderiam ser aplicados à energia elétrica, nem mesmo por equiparação, como ainda pretendem as fiscalizações estaduais.

Os contribuintes defendem que o regramento do ICMS-energia previsto na Constituição de 1988 (art. 155, § 2º, X, “b” e art. 34, §9º, da ADCT), assim como na Lei Complementar nº 87/96 (art. 2º, §1º, III), ao atribuir relevância à etapa do consumo final (ao contrário do que fez em relação ao ICMS sobre a circulação de mercadoria, no qual a relevância jurídica foi dada a cada operação, de forma individualizada, entre os diversos agentes do ciclo de produção e comercialização), restringiu a base de cálculo do ICMS a elementos que representem o efetivo consumo da energia elétrica.

A lógica, em plena concordância com a Súmula nº 391 do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, ganhou maior relevância quando acolhida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais e acompanhada por vários tribunais estaduais (entre eles TJSP; TJPR; TJPE; TJSC), ganhando cada vez mais contornos favoráveis ao pleito dos contribuintes.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por meio das 1ª e 2ª Turmas , o posicionamento é favorável aos contribuintes, destacando-se a decisão favorável no julgamento do AgRg nos EDcl no AgRg no Recurso Especial nº 1.070.255/MG.

Assim, apesar da questão ainda não ter sido objeto de análise pela 1ª Seção do STJ (que une as 1ª e 2ª turmas e define temas em matéria tributária), nem tampouco sujeita a julgamento com base no rito dos recursos repetitivos, a conclusão é que os consumidores de energia elétrica poderão reduzir substancialmente os valores das contas de energia, em consequência da redução da base de cálculo do ICMS face a exclusão da TUST e TUSD na sua composição.

“SÚMULA nº 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Com destaque para a decisão monocrática proferida pelo Ministro Herman Benjamin no julgamento do Recurso Especial nº 1.267.162/MG, na qual o ministro deu provimento ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte com base no art. 557, § 1º, do pretérito Código de Processo Civil. Em outras palavras, entendeu o Ministro que existia jurisprudência consolidada sobre a matéria (não incidência do ICMS sobre a TUSD/TUST) no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.